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Restrições verticais à concorrência, Reg. UE 2022/720 e diretrizes da CE. O ABC

A regra UE 2022/720 - o chamado VBER, Regulamento de isenção por bloco vertical, em vigor desde 1.6.22 - atualiza as regras sobre isenções de restrições verticais à concorrência (1,2).

A nova disciplina dos acordos verticais, a que a Comissão Europeia dedicou
orientações específicas, também merece atenção no contexto da cadeia agroalimentar. O ABC a seguir.

1. Introdução. Restrições verticais à concorrência, TFUE

O Tratado sobre o funcionamento da União Europeia, TFUE, estabelece os princípios gerais para garantir a livre concorrência no mercado interno. Para o efeito, são definidas proibições específicas - que resultam na nulidade dos acordos entre operadores - e algumas isenções.

1.1) Proibições

'Eles são incompatíveis com o mercado interno e todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que possam afectar o comércio entre Estados-Membros e que tenham por objecto ou efeito impedir, restringir ou distorcer a concorrência são proibidas no mercado interno e em particular aqueles que consistem em:

a) fixar direta ou indiretamente preços de compra ou venda ou outras condições de transação,

b) limitar ou controlar a produção, escoamento, desenvolvimento técnico ou investimentos,

c) compartilhar mercados ou fontes de abastecimento,

d) aplicar, nas relações comerciais com outras partes contratantes, condições desiguais para serviços equivalentes, de modo a determinar uma desvantagem concorrencial para estes,

e) subordinar a celebração de contratos à aceitação pelos demais contratantes de serviços complementares que, por sua natureza ou segundo uso comercial, não tenham relação com o objeto dos próprios contratos. (TFUE, art. 101.1).

1.2) Isenções

'Os acordos ou decisões, proibidas por força deste artigo, são automaticamente nulas.
3. No entanto, o disposto no n.º 1 pode ser declarado inaplicável:

- a qualquer acordo ou categoria de acordo entre empresas,

- a qualquer decisão ou categoria de decisões de associações empresariais, e

- a qualquer prática concertada ou categoria de prática concertada,
que contribuam para melhorar a produção ou distribuição de produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, reservando aos usuários uma parte justa do lucro resultante e evitando

a) Impor restrições às empresas em causa que não sejam indispensáveis ​​para atingir esses objectivos;
b) dar a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa«(TFUE, 101.3).

2) Regulamento da UE 2022/720

2.1) Campo de aplicação

Regulamento (UE) 2022/720:

- proíbe certas práticas restritivas da concorrência, do ponto de vista da proteção do comprador que a diretiva UTPs (Práticas comerciais desleais, dir. UE 2019/633) considera apenas parcialmente (3,4),

- atualiza o sistema de isenções às proibições de acordos restritivos entre operadores que operam em diferentes setores da cadeia de abastecimento, cuja quota individual do mercado relevante não exceda 30%.

A disciplina aplica-se também aos acordos entre empresas concorrentes se, no contrato único, operarem numa relação entre fornecedor e comprador (por exemplo, venda de produtos lácteos de um produtor para outro).

2.2) Isenções gerais e individuais

VBER (Regulamento de isenção por bloco vertical) define dois tipos de isenções à proibição de acordos restritivos estabelecidos no TFUE:

- uma isenção geral, cd porto seguro (literalmente, porto seguro), para todos os acordos verticais que atendam aos requisitos do reg. UE 2022/720,

- uma isenção ad hoc, a chamada 'isenção individual', que pode ser aplicada caso a caso (TFUE, art. 101.3).

2.3) Lista negra

Il porto seguro exclui estritamente uma série de cláusulas contratuais, que acarretam a nulidade de todo o acordo, indicadas no As listas negras Segue:

- restrições aos preços de revenda (manutenção do preço de revenda, RPM). É proibido impor um preço de revenda fixo ou mínimo ao distribuidor/revendedor. Por outro lado, é possível impor um preço máximo, ou recomendar - sem nunca impor - a aplicação de tabelas de preços de retalho,

- restrições ao território de revenda ou aos clientes autorizados a revender os produtos. Sem prejuízo de uma série de exceções (ligadas a relações exclusivas, seletivas e de distribuição territorial) que efetivamente anulam a proibição (regulamento da UE 2022/720, artigo 4.1.b, c, d),

- 'impedir o uso efetivo da Internet pelo comprador ou seus clientes para vender os bens ou serviços contratados, pois essa prática limita o território em que, ou os clientes a quem, os bens ou serviços contratados podem ser vendidos',

- a restrição do direito de vender peças sobressalentes a utilizadores finais, reparadores, grossistas ou outros prestadores de serviços.

2.4) Lista cinza

La lista cinza inclui algumas práticas que podem ser isentas da proibição de acordos restritivos, sob certas condições, ou levar à nulidade parcial do acordo. Em primeiro lugar, referimo-nos aos acordos de não concorrência ou exclusividade impostos ao distribuidor ou revendedor, que são permitidos desde que tenham uma duração definida e não ultrapassem 5 anos. Sujeito a:

- a maior duração dos contratos que incluem a utilização pelo adquirente de instalações,

- restrições, permitidas ad libitum, o uso e divulgação de know-how que não é de domínio público (Artigo 5).

3) Diretrizes do CE

A Comissão Europeia - nas suas Orientações, ainda que sem valor jurídico formal (5) - esclarece o seu ponto de vista sobre a aplicação do VBER (UE Reg. 2022/720).

3.1) Restrições de Preço

O CD acordo de cumprimento - ou seja, os acordos segundo os quais o fornecedor designa um distribuidor para a execução de um fornecimento já acordado com um cliente - não devem ser interpretados como sujeitos à proibição de fixação do preço de revenda, na opinião da Comissão.

O caso é diferente em que foi o cliente que contactou o distribuidor. Nesse caso, é vedado ao fornecedor impor o preço de revenda, pois isso pode restringir a concorrência entre distribuidores do mesmo produto ou serviço.

3.2) Restrições territoriais e de clientes, vendas ativas e passivas

as restrições territorial e clientes, como mencionado (v. supra, parágrafo 2.3, segundo ponto), pode ser limitado na prática quando se trata de vendas ativas e não também em casos de vendas passivas (exceto para atacadistas e membros de sistemas de distribuição seletiva).

Para vendas ativas 'significa entrar em contato com os clientes de forma ativa e direcionada por meio de visitas, cartas, e-mails, telefonemas ou outros meios de comunicação direta ou por meio de publicidade e promoção direcionada, offline ou online [...]'.

Vendas passivas são, em vez disso, aqueles 'realizadas em resposta a pedidos espontâneos de clientes individuais, incluindo a entrega de bens ou a prestação de serviços ao cliente, sem que a venda tenha sido iniciada por solicitação ativa de clientes particulares, grupos de clientes ou territórios, incluindo vendas resultantes da participação em concursos públicos ou da resposta a concursos privados'(Reg. UE 2022/720, art.1.1.l, m).

3.3) Restrições de Vendas online

La As listas negras, como vimos (v. supra, parágrafo 2.3, primeiro ponto) inclui a proibição do fornecedor de impedir os distribuidores de fazer 'uso eficaz da internet'. No entanto, esta proibição está sujeita a algumas exceções, uma vez que, em determinadas condições, são permitidos os seguintes casos:

- proibição do mercado online, ou seja, a proibição imposta pelo fornecedor ao distribuidor de vender os produtos através dos chamados mercados on-line (por exemplo, Amazon, eBay),

- preço duplo (dual pricing), ou seja, a aplicação ao distribuidor de preços diferenciados para produtos destinados à venda online e em lojas físicas,

- cláusula de paridade, ou seja, a proibição do fornecedor ao comprador de oferecer os mesmos produtos em plataformas ou sites concorrentes a preços mais baratos.

3.4) Limites de uso das plataformas de vendas online

São autorizadas as proibições do fornecedor ao distribuidor de fazer vendas por meio de online marketplaces, segundo a Comissão, «desde que não se destinem indiretamente a impedir o uso efetivo da Internet pelo comprador para vender os bens ou serviços contratados em determinados territórios ou a determinados clientes'.

'as restrições as vendas on-line geralmente não servem a esse propósito se o comprador permanecer livre para gerenciar sua loja on-line e anunciar on-line. Nesses casos, o comprador não está impedido de fazer uso efetivo da internet para vender os bens ou serviços contratados'.

3.5) Mercados online, questões críticas

A interpretação oferecido pela Comissão, em uma inspeção mais detalhada, não considera as condições de funcionamento das PME. Muitos dos quais, seguindo o lockdown e a maior atitude dos consumidores em fazer compras online, eles conseguiram sobreviver graças ao uso de vários marketplace. No entanto, sem dispor de recursos adequados para organizar e indexar o web seu próprio canal de vendas online ou em qualquer caso para encontrar uma alternativa.

Qualquer legitimação das proibições de recorrer a plataformas performativas como a Amazon, nos casos acima descritos, traduz-se num verdadeiro banimento da Internet. Neste aspecto, espera-se, portanto, uma supervisão cuidadosa por parte das autoridades nacionais da concorrência e do mercado (Antitrust). De facto, é fundamental verificar, caso a caso, o impacto das proibições de fornecedores nas vendas através de plataformas online na economia dos distribuidores. E se for o caso, declará-lo nulo e sem efeito.

3.6) Preço duplo

Il preço duplo registrou uma verdadeira reviravolta. Essa prática, na versão anterior das Diretrizes, foi classificada como restritiva (sem prejuízo da hipótese de dupla precificação acordada entre o fornecedor e seus distribuidores, considerando os maiores custos de logística para embarques diretos do fornecedor aos clientes finais). Por outro lado, a dupla fixação de preços passou a ser aceite no regime de isenção, pois pode incentivar ou recompensar um nível adequado de investimento nos canais de venda. online o modo offline, desde que não se destine a limitar as vendas a territórios ou clientes específicos.

Preços diferenciados, segundo a Comissão, beneficiam da derrogação à proibição quando razoavelmente ligada às diferenças dos investimentos e dos custos suportados pelo comprador para realizar as vendas nos diferentes canais. Por outro lado, eles não são permitidos quando impedem o uso real da Internet pelo comprador para vender bens ou serviços em determinados territórios ou clientes. É quando o preço de atacado faz a venda online não lucrativa ou financeiramente insustentável, ou quando o preço duplo limitar as quantidades de produtos disponíveis ao comprador para venda online.

3.7) Preço duplo, questões críticas

A reforma De preço duplo substituiu, portanto, o "teste de equivalência" - segundo o qual os preços impostos pelo fornecedor para vendas on-line deveriam ser globalmente equivalentes aos impostos para vendas modo offline - com o teste 'sobre o uso real da internet'como condição básica para a legitimidade da prática.

A criticidade mais evidente é o ônus da prova. Com efeito, importa clarificar quais os critérios e parâmetros que podem ser adotados pelos distribuidores (e/ou autoridades de supervisão) para demonstrar que o preço mais elevado dos produtos a revender online impedir o uso efetivo da internet, sem se perder em análises econômicas complexas.

3.8) Cláusula de paridade

La cláusula de paridade implica a proibição de plataformas de corretagem online (como provedor dos serviços relacionados) para exigir que o comprador não ofereça melhores preços em outras plataformas de corretagem.

Esta prática, Hoje em lista cinza (ver parágrafo 2.4), só é permitido quando o intermediário se limita a proibir o distribuidor da chamada volta gratuita. Ou seja, a aplicação de preços mais baixos, aos mesmos produtos, em seus canais de venda direta.

4) Restrições verticais e práticas comerciais desleais na cadeia agroalimentar

Mais esclarecimentos sobre a interação entre o reg. UE 2022/2161 e o dir. UE 2019/633, sobre práticas comerciais desleais na cadeia agroalimentar, seria muito útil. Ainda mais quando consideramos a recente intervenção da Autoridade Antitruste (AGCM, denominada Antitruste) na fixação dos preços do leite (6) e a aplicação incerta da proibição de venda abaixo do custo, confiada, entre outras coisas, a um entidade (ICQRF. Ver nota 7).

4.1) Peculiaridades do setor

O setor agroindustrial continua dominado por entrada tão poderosos que já conseguiram derrogações específicas às regras de concorrência estabelecidas no TFUE. Como vimos, por exemplo, nos casos de quotas de produção - ou melhor, rendas de posição - em queijos DOP envelhecidos. Sempre que a Comissão e os Estados-Membros persistam em tolerar a aplicação sistemática de excepções, em vez disso ligadas a contextos de crise. (8)

O princípio da especialidade no entanto, implica a aplicação das proibições e condições estabelecidas na diretiva UTPs (Práticas comerciais desleais), em relação ao fornecimento de produtos agrícolas e alimentares. Mesmo que as práticas comerciais aplicadas sejam compatíveis com o regulamento em questão. Além disso, continua a ser eficaz, mesmo no setor agroalimentar, salvo casos de aparente conflito de regras com a referida diretiva.

Maria Rosaria Raspanti e Dario Dongo

Importante

(1) reg. UE 2022/720, sobre a aplicação do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia às categorias de acordos verticais e práticas concertadas. Na Europa Lex, https://bit.ly/3NvpmSI

(2) A regra UE 2022/720 revoga o reg. UE 330/2010, aplicação do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a categorias de acordos verticais e práticas concertadas. https://bit.ly/3wLoHWx. Veja também https://bit.ly/39Jn7w9https://bit.ly/3ahciC0

(3) Dario Dongo. Práticas comerciais desleais, a diretiva da UE 2019/633. PRESENTE (Grande comércio de comida italiana). 4.5.19, https://www.greatitalianfoodtrade.it/mercati/pratiche-commerciali-sleali-la-direttiva-ue-2019-633

(4) Dario Dongo. Práticas comerciais desleais na cadeia agroalimentar, Decreto Legislativo 198/2021. O ABC. PRESENTE (Grande comércio de comida italiana). 26.2.22, https://www.greatitalianfoodtrade.it/mercati/pratiche-commerciali-sleali-nella-filiera-agroalimentare-d-lgs-198-2021-l-abc

(5) Comissão Europeia.  Comunicação sobre orientação informal para questões novas ou não resolvidas relacionadas com os artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia suscitadas por casos individuais (cartas de orientação). Minuta para consulta, publicada em 24.05.22 https://ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2022-informal-guidance-notice_en

(6) AGCM, parecer de 22.12.21. AS1815 - Memorando de Entendimento da cadeia nacional de fornecimento de laticínios para a proteção das fazendas italianas, disponível https://www.agcm.it/competenze/tutela-della-concorrenza/attivita-di-segnalazione/lista-segnalazioni-e-pareri

(7) Dario Dongo. Vendas promocionais, proteção deficiente de produtores e consumidores. PRESENTE (Grande comércio de comida italiana). 24.5.22, https://www.greatitalianfoodtrade.it/vendite-promozionali-scarsa-tutela-di-produttori-e-consumatori

(8) Dario Dongo. Parmigiano Reggiano, Grana Padano e cotas de produção. #Pás limpas PRESENTE (Grande comércio de comida italiana). 5.2.22, https://www.greatitalianfoodtrade.it/idee/parmigiano-reggiano-grana-padano-e-quote-di-produzione-vanghepulite

AGCM, disposição 12.11.2019 n. 27991, AL22 - Comercialização do trigo Senatore Cappelli, bem como AL15E - AUCHAN-GDO / Padeiros, disponível em https://www.agcm.it/competenze/tutela-della-concorrenza/delibere/

Vitória Daskalova. A Nova Diretiva sobre Práticas de Comércio Desleal em Alimentos e Direito da Concorrência da UE: Quadros Normativos Complementares ou Divergentes? (Jornal de Direito e Prática da Concorrência Europeia). 24.8.19

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Dario Dongo, advogado e jornalista, doutor em direito alimentar internacional, fundador da WIISE (FARE - GIFT - Food Times) e da Égalité.

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