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Restrictions verticales à la concurrence, Reg. Directives UE 2022/720 et CE. L'ABC

Le rég. UE 2022/720 - soi-disant VBER, Règlement d'exemption par catégorie verticale, en vigueur depuis le 1.6.22 - met à jour les règles d'exemption des restrictions verticales à la concurrence (1,2).

La nouvelle discipline des accords verticaux, à laquelle la Commission européenne s'est consacrée
lignes directrices spécifiques, mérite également l'attention dans le contexte de la chaîne agroalimentaire. L'ABC à suivre.

1. Introduction. Restrictions verticales à la concurrence, TFUE

Le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, TFUE, établit les principes généraux pour garantir la libre concurrence dans le marché intérieur. A cet effet, des interdictions spécifiques sont définies - qui entraînent la nullité des accords entre opérateurs - et certaines dérogations.

1.1) Interdictions

»Ils sont incompatibles avec le marché intérieur et tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sont interdits à l'intérieur du marché intérieur et notamment ceux constitués de :

a) fixer directement ou indirectement les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction,

b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,

c) partager des marchés ou des sources d'approvisionnement,

d) appliquer, dans les relations commerciales avec d'autres contractants, des conditions dissemblables pour des prestations équivalentes, de manière à déterminer un désavantage concurrentiel pour ces dernières,

e) subordonner la conclusion des contrats à l'acceptation par les autres contractants de prestations complémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont aucun rapport avec l'objet des contrats eux-mêmes » (TFUE, art. 101.1).

1.2) Exonérations

»Les accords ou décisions, interdites en vertu du présent article, sont nulles de plein droit.
3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :

- à tout accord ou catégorie d'accord entre entreprises,

- à toute décision ou catégorie de décisions d'associations professionnelles, e

- à toute pratique concertée ou catégorie de pratique concertée,
qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une part équitable du bénéfice en résultant, et en évitant

a) d'imposer aux entreprises concernées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;
b) de donner à ces entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause'(TFUE, 101.3).

2) Règlement UE 2022/720

2.1) Champ d'application

Règlement (UE) 2022/720:

- interdit certaines pratiques restrictives de concurrence, dans une optique de protection de l'acheteur que la directive PCD (Pratiques commerciales déloyales, réal. UE 2019/633) ne considère que partiellement (3,4),

- met à jour le régime des dérogations aux interdictions des accords restrictifs entre opérateurs opérant dans différents secteurs de la chaîne d'approvisionnement, dont la part individuelle du marché concerné ne dépasse pas 30 %.

La discipline elle s'applique également aux accords entre entreprises concurrentes si, dans le contrat unique, elles opèrent dans une relation entre fournisseur et acheteur (par exemple vente de produits laitiers d'un producteur à un autre).

2.2) Exonérations générales et individuelles

VBER (Règlement d'exemption par catégorie verticale) définit deux types d'exemptions à l'interdiction des accords restrictifs établie dans le TFUE:

- une dérogation générale, cd sphère de sécurité (littéralement, sphère de sécurité), pour tous les accords verticaux conformes aux exigences du règl. UE 2022/720,

- une exonération ad hoc, l'«exemption individuelle», qui peut plutôt être appliquée au cas par cas (TFUE, art. 101.3).

2.3) Liste noire

Il sphère de sécurité exclut strictement une série de clauses contractuelles, qui entraînent la nullité de l'intégralité de l'accord, indiquées dans le Les listes noires Suivant:

- restrictions sur les prix de revente (maintien du prix de revente, RPM). Il est interdit d'imposer un prix de revente fixe ou minimum au distributeur/revendeur. En revanche, il est possible d'imposer un prix maximum, ou de recommander - sans jamais imposer - l'application de barèmes de prix de détail,

- des restrictions sur le territoire de revente ou sur les clients autorisés à revendre les produits. Sans préjudice d'une série d'exceptions (liées aux relations de distribution exclusive, sélective et territoriale) qui annulent de fait l'interdiction (règlement UE 2022/720, article 4.1.b, c, d),

- 'empêcher l'utilisation effective d'Internet par l'acheteur ou ses clients pour vendre les biens ou services contractuels, car cette pratique limite le territoire sur lequel ou les clients auxquels les biens ou services contractuels peuvent être vendus»,

- la restriction du droit de vendre des pièces détachées aux utilisateurs finaux, réparateurs, grossistes ou autres prestataires de services.

2.4) Liste grise

La liste grise comprend certaines pratiques qui peuvent être exemptées de l'interdiction des accords restrictifs, sous certaines conditions, ou conduire à la nullité seulement partielle de l'accord. Tout d'abord, nous nous référons aux accords de non-concurrence ou d'exclusivité imposés au distributeur ou au revendeur, qui sont autorisés tant qu'ils ont une durée définie et n'excédant pas 5 ans. Sujet à:

- la durée plus longue des contrats qui incluent l'utilisation par l'acquéreur des locaux,

- restrictions, permis ad libitum, l'utilisation et la diffusion de savoir-faire qui n'est pas dans le domaine public (article 5).

3) Directives CE

La Commission européenne - dans ses lignes directrices, même sans valeur juridique formelle (5) - clarifie son point de vue sur l'application du VBER (EU Reg. 2022/720).

3.1) Restrictions de prix

Le CD accord d'exécution - c'est-à-dire les accords par lesquels le fournisseur désigne un distributeur pour l'exécution d'une fourniture déjà convenue avec un client - ne doivent pas être interprétés comme soumis à l'interdiction de fixer le prix de revente, de l'avis de la Commission.

Le cas est différent dans laquelle c'est le client qui a contacté le distributeur. Dans ce cas, il est interdit au fournisseur d'imposer le prix de revente, car cela peut restreindre la concurrence entre distributeurs d'un même produit ou service.

3.2) Restrictions territoriales et clients, ventes actives et passives

les restrictions territoriaux et clients, comme mentionné (v. supra, paragraphe 2.3, deuxième point), peut être limitée en pratique lorsqu'il s'agit de ventes actives et pas également en cas de ventes passives (sauf aux grossistes et aux membres des systèmes de distribution sélective).

Pour les ventes actives »cela signifie contacter les clients de manière active et ciblée par le biais de visites, de lettres, de courriers électroniques, d'appels téléphoniques ou d'autres moyens de communication directe ou par le biais de publicités et de promotions ciblées, hors ligne ou en ligne [...]".

Ventes passives sont plutôt ceux 'réalisées en réponse à des demandes spontanées de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services au client, sans que la vente ait été initiée par une sollicitation active de clients, groupes de clients ou territoires particuliers, y compris les ventes résultant de la participation à des appels d'offres publics ou de la réponse à des appels d'offres privés'(Règlement UE 2022/720, art.1.1.l, m).

3.3) Restrictions de vente en ligne

La Les listes noires, comme nous l'avons vu (v. supra, paragraphe 2.3, premier point) comporte l'interdiction pour le fournisseur d'empêcher les distributeurs de faire 'utilisation efficace d'internet'. Toutefois, cette interdiction est sujette à quelques exceptions puisque les cas de :

- interdiction du marché en ligne, c'est-à-dire l'interdiction imposée par le fournisseur au distributeur de vendre les produits par l'intermédiaire de ce que l'on appelle marchés en ligne (ex. Amazon, eBay),

- double affichage des prix (double tarification), c'est-à-dire l'application au distributeur de prix différents pour les produits destinés à la vente en ligne et en magasin physique,

- clause de parité, c'est-à-dire l'interdiction faite par le fournisseur à l'acheteur de proposer les mêmes produits sur des plateformes ou des sites concurrents à des prix inférieurs.

3.4) Limites à l'utilisation des plateformes de vente en ligne

Sont autorisés les interdictions du fournisseur au distributeur d'effectuer des ventes par en ligne marchés, selon la Commission, «à condition qu'ils ne soient pas indirectement destinés à empêcher l'utilisation effective d'Internet par l'acheteur pour vendre les biens ou services contractuels dans certains territoires ou à certains clients".

»les restrictions les ventes en ligne ne servent généralement pas cet objectif si l'acheteur reste libre de gérer sa boutique en ligne et de faire de la publicité en ligne. Dans ces cas, l'acheteur n'est pas empêché d'utiliser efficacement Internet pour vendre les biens ou services contractuels.".

3.5) Marchés en ligne, des problèmes critiques

L'interprétation proposée par la Commission, à y regarder de plus près, ne tient pas compte des conditions d'exploitation des PME. Beaucoup d'entre eux, suite à la Lockdown et la plus grande attitude des consommateurs à faire des achats en ligne, ils ont réussi à survivre grâce à l'utilisation de divers marché. Cependant, faute de ressources suffisantes pour organiser et indexer les website son propre canal de vente en ligne ou en tout cas pour trouver une alternative.

Toute légitimation des interdictions de recourir à des plateformes performantes telles qu'Amazon, dans les cas décrits ci-dessus, se traduit par une véritable Interdiction d'Internet. Sur cet aspect, une surveillance attentive par les autorités nationales de concurrence et de marché (Antitrust) est donc attendue. En effet, il est indispensable de vérifier, au cas par cas, l'impact des interdictions de fournisseurs sur les ventes via les plateformes en ligne sur l'économie des distributeurs. Et le cas échéant, déclarez-le nul et non avenu.

3.6) Double affichage des prix

Il double affichage des prix a enregistré un véritable revirement. Cette pratique, dans la version précédente des Lignes directrices, était qualifiée de restrictive (sans préjudice de l'hypothèse de double prix convenue entre le fournisseur et ses distributeurs, compte tenu des coûts logistiques plus élevés pour les expéditions directes du fournisseur vers les clients finaux). D'autre part, le double affichage est désormais accepté dans le régime d'exemption car il peut inciter ou récompenser un niveau adéquat d'investissement dans les canaux de vente. en ligne o déconnecté, à condition qu'il ne soit pas destiné à limiter les ventes à des territoires ou à des clients particuliers.

Des prix différenciés, selon la Commission, ils bénéficient de la dérogation à l'interdiction lorsqu'ils sont raisonnablement liés aux différences d'investissements et de coûts supportés par l'acheteur pour réaliser les ventes dans les différents circuits. A l'inverse, ils ne sont pas autorisés lorsqu'ils entravent l'utilisation effective d'internet par l'acheteur pour vendre des biens ou des services sur certains territoires ou clients. C'est alors que le prix de gros fait la vente en ligne non rentable ou financièrement insoutenable, ou lorsque le double affichage des prix limiter les quantités de produits disponibles à l'acheteur pour les ventes en ligne.

3.7) Double affichage des prix, des problèmes critiques

La réforme de la double affichage des prix a donc remplacé le «test d'équivalence» - selon lequel les prix imposés par le fournisseur pour les ventes en ligne devaient être globalement équivalents à ceux imposés pour les ventes déconnecté - avec l'épreuve 'sur l'utilisation réelle d'internet'comme condition de base pour la légitimité de la pratique.

La criticité le plus évident est le fardeau de la preuve. En effet, il convient de préciser quels critères et paramètres peuvent être retenus par les distributeurs (et/ou les autorités de tutelle) pour démontrer que le prix plus élevé des produits à revendre en ligne empêcher l'utilisation efficace d'internet, sans se perdre dans des analyses économiques complexes.

3.8) Clause de parité

La clause de parité implique une interdiction des plateformes de courtage en ligne (en tant que fournisseur des services connexes) pour exiger de l'acheteur qu'il n'offre pas de meilleurs prix sur d'autres plateformes de courtage.

Cette pratique, aujourd'hui dans liste grise (cf. al. 2.4), n'est autorisé que lorsque l'intermédiaire se limite à interdire au distributeur ce que l'on appelle équitation libre. C'est-à-dire l'application de prix plus bas, aux mêmes produits, sur ses canaux de vente directe.

4) Restrictions verticales et pratiques commerciales déloyales dans la chaîne agroalimentaire

Plus de précisions sur l'interaction entre le reg. UE 2022/2161 et la dir. UE 2019/633, sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne agroalimentaire, serait très utile. D'autant plus si l'on considère l'intervention récente de l'Autorité de la concurrence (AGCM, dite Antitrust) sur la fixation des prix du lait (6) et l'application incertaine de l'interdiction de vendre à perte, confiée entre autres à un autre (ICQRF. Voir note 7).

4.1) Particularités du secteur

Le secteur agro-industriel reste dominé par hall si puissants qu'ils ont déjà obtenu des dérogations spécifiques aux règles de concurrence établies dans le TFUE. Comme on l'a vu, par exemple, dans les cas de quotas de production - ou plutôt de rentes de position - sur les fromages affinés AOP. Où la Commission et les États membres persistent à tolérer l'application systématique d'exceptions plutôt liées à des contextes de crise. (8)

Le principe de spécialité cependant, elle implique l'application des interdictions et conditions prévues par la directive PTU (Pratiques commerciales déloyales), en ce qui concerne l'approvisionnement en produits agricoles et alimentaires. Même si les pratiques commerciales appliquées sont compatibles avec la réglementation en cause. De plus, elle reste efficace, même dans le secteur agro-alimentaire, sauf cas de conflit apparent de règles avec la directive précitée.

Maria Rosaria Raspanti et Dario Dongo

Notes

(1) rég. UE 2022/720, sur l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées. Sur Europa-Lex, https://bit.ly/3NvpmSI

(2) Le rég. UE 2022/720 abroge le règl. UE 330/2010, mettant en œuvre le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées. https://bit.ly/3wLoHWx. Voir également https://bit.ly/39Jn7w9https://bit.ly/3ahciC0

(3) Dario Dongo. Pratiques commerciales déloyales, la directive européenne 2019/633. CADEAU (Grand commerce alimentaire italien). 4.5.19, https://www.greatitalianfoodtrade.it/mercati/pratiche-commerciali-sleali-la-direttiva-ue-2019-633

(4) Dario Dongo. Pratiques commerciales déloyales dans la chaîne agroalimentaire, décret législatif 198/2021. L'ABC. CADEAU (Grand commerce alimentaire italien). 26.2.22, https://www.greatitalianfoodtrade.it/mercati/pratiche-commerciali-sleali-nella-filiera-agroalimentare-d-lgs-198-2021-l-abc

(5) Commission européenne.  Communication sur des orientations informelles pour les questions nouvelles ou non résolues concernant les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soulevées par des cas individuels (lettres d'orientation). Projet pour consultation, publié le 24.05.22 https://ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2022-informal-guidance-notice_en

(6) AGCM, avis 22.12.21. AS1815 - Protocole d'accord de la chaîne d'approvisionnement laitière nationale pour la protection des exploitations agricoles italiennes, disponible https://www.agcm.it/competenze/tutela-della-concorrenza/attivita-di-segnalazione/lista-segnalazioni-e-pareri

(7) Dario Dongo. Ventes promotionnelles, mauvaise protection des producteurs et des consommateurs. CADEAU (Grand commerce alimentaire italien). 24.5.22, https://www.greatitalianfoodtrade.it/vendite-promozionali-scarsa-tutela-di-produttori-e-consumatori

(8) Dario Dongo. Parmigiano Reggiano, Grana Padano et quotas de production. #Pelles propres CADEAU (Grand commerce alimentaire italien). 5.2.22, https://www.greatitalianfoodtrade.it/idee/parmigiano-reggiano-grana-padano-e-quote-di-produzione-vanghepulite

AGCM, disposition 12.11.2019 n. 27991, AL22 - Commercialisation du blé Senatore Cappelli, ainsi que AL15E - AUCHAN-GDO / Boulangers, Disponible sur https://www.agcm.it/competenze/tutela-della-concorrenza/delibere/

Victoria Daskalova. La nouvelle directive sur les pratiques commerciales déloyales dans le secteur alimentaire et le droit européen de la concurrence : cadres normatifs complémentaires ou divergents ? (Journal européen du droit et de la pratique de la concurrence). 24.8.19

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Dario Dongo, avocat et journaliste, docteur en droit alimentaire international, fondateur de WIISE (FARE - GIFT - Food Times) et Égalité.

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